La reconnaissance des droits non-écrits par les cours constitutionnelles italienne et française : Essai sur le pouvoir créateur du juge constitutionnel

Abstract

Un leitmotiv revient à propos du juge constitutionnel et de son activité, d savoir jusqu'où peut-il aller dans la formation du droit. Précisément, avec la reconnaissance des droits non-écrits, on s'approche de la limite de ses pouvoirs et certains pourraient même dire qu'elle est d'ores et déjà franchie. L'idée de limite est incontournable dans la mesure où la tâche dévolue au juge, dans les pays de civil law, n'est pas de créer le droit, mais de l'appliquer. Toutefois, aussi bien dans la doctrine italienne que française, les auteurs s'accordent pour reconnaître le pouvoir créateur du juge, en général ; et du juge constitutionnel, en particulier, La difficulté essentielle apparaît comme non pas l'acceptation de la relativité du sens d'une disposition constitutionnelle, mais plutôt comme l'acceptation du résultat de l'interprétation. En d'autres termes, comment être d'accord sur le sens retenu par le juge. Dès lors, il s'agit de rechercher les moyens de cet accord et, dans ce sens, de proposer une solution qui exige du juge constitutionnel qu'il motive ses décisions. Toute décision constitutionnelle serait acceptable du moment qu'elle est motivée. En théorie, cette proposition peut être défendue, mais elle met en lumière, dans la pratique, de nombreuses difficultés. S'il est certain que le juge constitutionnel n'invente rien quand il crée un droit non-écrit, il n'en reste pas moins que c'est insuffisant car, d'une part, il intervient dans un ordre juridique dont il doit tenir compte et, d'autre part, il doit chercher à faire accepter ses décisions non seulement par la communauté des juristes, mais par l'ensemble de la société.