The Judicial Power and Democracy

Abstract

Une attitude simple et naïve conduirait à poser la question dans les termes suivants: est il conforme au principe démocratique que les procès ne soient pas tranchés par le peuple, comme dans certaines démocraties antiques mais par des juges? On présupposerait qu’on est placé dans une situation originelle et que sur le point d’instituer un système démocratique, on hésite à confier la solution des procès à des juges plutôt qu’au peuple lui-même. Bien entendu, personne ne pose une question pareille et il n’y a aujourd’hui aucun système au monde dans lequel les procès seraient tranchés par le peuple. Mais la question elle-même perd de sa naïveté dès lors que l’on se demande si le pouvoir de trancher les procès, qui est confié à des juges professionnels, fait d’eux ‘un pouvoir’ et dans l’affirmative si ce pouvoir est compatible avec la démocratie. Il faut repousser la tentation de chercher à résoudre le problème en examinant la nature du pouvoir judiciaire, puis celle de la démocratie, car la réponse dépendrait du choix des définitions, c’est-à-dire des conceptions relatives à l’essence de la démocratie et du pouvoir judiciaire. Si, par conséquent, on entend éviter la métaphysique, il convient de se cantonner à un plan purement descriptif et de partir d’une constatation: soit parce que certaines constitutions instituent expressément un pouvoir judiciaire et proclament leur caractère démocratique, soit parce qu’ils souhaitent reconnaître l’existence d’un pouvoir judiciaire tout en s’affirmant démocrates, un grand nombre de juristes soutiennent la thèse de la compatibilité. Pour cela, ils avancent un certain nombre de définitions et d’arguments Ce sont ces thèses qu’il s’agit d’examiner, en vue d’analyser les stratégies et les contraintes argumentatives qui conduisent à les adopter. Les auteurs soutiennent d’abord qu’il n’y a pas de pouvoir judiciaire, mais comme l’expression “pouvoir judiciaire” a dans la langue juridique deux sens principaux: un sens fonctionnel “l’ensemble des actes par lesquels sont jugés les procès” et un sens organique “un ensemble de tribunaux présentant certaines propriétés structurelles”, la thèse de l’absence de pouvoir judiciaire se décompose en deux: il n’y a pas de pouvoir judiciaire au sens organique; les juges exercent une fonction qui ne leur confère pas un véritable pouvoir. De plus en plus fréquemment, lorsque ces deux arguments échouent on a recours à un troisième: il peut y avoir un pouvoir judiciaire, mais la démocratie n’est pas ce qu’un vain peuple pense. Elle ne saurait être identifiée vulgairement au pouvoir de la majorité. La véritable démocratie, c’est le pouvoir judiciaire.