La distinction 'droit privé-droit public' dans la théorie du droit et de l'état

Abstract

"Quand un symposium est tenu autour d’une distinction, il est presque certain que ceux qui y participent sentent qu’elle n’est plus un succès”, disait Duncan Kennedy dans son rapport au colloque sur la distinction public/privé organisé à l’Université de Pennsylvanie en 1982. Et il soutenait que le "succès pour une distinction juridique a deux facettes": "premièrement, il faut qu’il soit possible de faire la distinction: les gens doivent sentir intuitivement que diviser quelque chose en ses pôles a un sens et que la division apparaîtra de manière presque identique, indépendamment de la personne qui l’opère. Deuxièmement, la distinction doit produire une différence: une distinction sans différence est un échec, même s’il est possible à chacun de tomber d’accord sur la manière de l’opérer. Produire une différence signifie qu’il est clair que les situations doivent être traitées différemment, en fonction de la catégorie dans laquelle elles rentrent". Kennedy constate que depuis le tournant du siècle on assiste au déclin d’un ensemble particulier de distinctions qui constituent "le mode libéral de penser le monde social" et parmi lesquelles figure celle entre public et privé; et il ajoute qu’il y a "une séquence invariable de six stades dans le passage d’une distinction d’une santé bonne et robuste à une extrême vieillesse" (1982, 1349-350).